「内容提要」文章从物权基本理论抵达，探究了在我国坚决土地公有制的前提下应创建的土地物权法体系，指出地上权是建构我国土地他物权制度的核心，并指出在土地物权制度中不应抛弃“产权”概念的用于。　　「关键词」物权、他物权、地上权、物权法原则　　1我国土地物权制度的基本理论　　物权与债权同为财产法的两大支柱，但相比于债权，物权具备支配性、绝对性及排他性，故物权法在各国法律应以皆采行物权法定主义规则，即由法律事前擅自对物权之种类、内容及其效力等不予规定，而不容许当事人在此内容方面有意思自治权。同时又因物权法（特别是在是土地物权制度）与各国的政策性规定关联很强（如各国所有制的有所不同），这样各国物权法虽在物权法原则及物权效力上具备相连性，但彼此的物权种类却因各国的政策性自由选择及习惯法的起到而有相当大差异。

　　自物权法的发展及其规范内容来仔细观察，土地自始至终皆为物权的最重要的标的，土地物权是最基本的不动产物权。我国目前有关土地的法律性文件林林总总，虽已约100多件，但从土地为物权标的角度来看，因我国目前尚不完备物权法，民法基本法《民法通则》甚至并未用于“物权”之概念（其第五章仅有“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”为章名），如严苛依物权法定主义原则，则除所有权之外，很难依现行法而确认我国的土地物权种类及其体系。此法律背景亦造成法学理论界在阐释我国的土地物权制度时，于概念用于的不规范、土地物权种类及其体系的极为统一与恐慌的现状。适当地亦造成土地经济学界在概念用于上的不统一（如土地产权概念），故目前在我国确实制订一部物权法之迫切需要。

而制订物权法则首应具体我国物权法在民法体系上的自由选择与定位，即我国目前的物权法律（实质内容的）与理论研究皆经前苏联而承继传统大陆法系（以德国民法、法国民法派）一脉，并非英美法系由的财产法制度。而在大陆法系，物权是以所有权为核心而创建其抽象化体系，并经现代社会的发展而注重向他物权体系扩展，以约物尽其用的社会目的。至于“产权”则为英美财产法上的概念，而英美财产法（还包括整个英美私法）是在判例的基础上发展一起的，没由需要限于于各种明确的财产权利的共同性效力及属性建构一起的一般性的、抽象性的财产权概念，这与将物权作为与债权比较不应的概念，并将支配性属性寓于整个物权制度之中，讲究抽象化的演译方法的大陆法系很不一样，英美法中的财产权或产权概念很难在大陆法系的物权法体系中寻找适合的定义，这是两大法系由的差异性所致。

而我国目前所辩论或一并制订的，很显著是继受大陆法系的“物权法”制度。故在我国不应抛弃产权概念在土地物权制度中的用于。　　2土地所有权-公有制的定位　　我国土地在所有制上经几十年的发展已构成现在的分属国家与集体所有的公有制局面，这是探究我国土地物权法制度的基本前提。

土地国家所有权在一些基本理论问题上有数较统一的了解，而集体土地所有权则在以下两个问题不存在争议：其一，集体土地所有权的主体破面，无法反映所有者的地位与利益；其二，集体土地所有权的内容远较一般所有权而大受限制。就第一个问题而言，则已不仅为物权法问题，而牵涉到所有制度。实质上集体所有权的主体有误全体集体的组织成员，但就明确权利的行使倘不应由全体成员或须同意全体成员的表示同意，则在事实上为不有可能，故应需在议会选举基础上推选集体的组织的代表，并由此代表（一人或数人）依全体成员的意思来行使所有权，并为全体成员获得因行使所有权而取得的利益。至于该集体的组织的代表如何产生，如何行使所有权等则不应由民法及涉及法律联合规定。

就第二个问题而言，其权利内容的容许实质上是不受集体所有的土地用途（无非是为了农耕或非经营性建筑，如宅基用地等）的容许，且倘考虑到目前各国对耕地的维护以及我国公有制的性质，则这一点是不足为怪的。当然在如何容许方面也显然不存在许多须要完备的地方。

　　3城镇国有土地他物权　　现代物权法在特别强调传统的以所有权为核心的静态归属于的同时，更加大大地向动态利用方面发展，其展现出则是他物权体系的繁盛。因为在物权法一物一权主义原则下，一物之上不能不存在一个所有权；而在资源受限的现代社会，所有权相对于众多的人口的必须来讲，惜是少数，倘再有所有权崇拜的心理作用，则物（社会资源）很难光阴到其最佳或最必须利用人手中，无以导致资源的浪费，这样就必需在所有权（自物权）之外辟途径。而物所具备的使用价值与交换价值的二重属性正好顺应此必须，这样在物的这二重属性基础上建构一起的他物权制度在现代社会取得极大的发展，并在将来也深深地影响着物权法的发展趋势。

我国城镇国有土地用于制度改革实质上亦是按此思路展开的。城镇国有土地的所有权主体为国家（实代表全体人民）所独占，而国家主体为抽象化的不存在，其权利必需由实然的主体去行使，即成立国家所有权的代表机关。另一方面，既然国家独占所有，则在土地交易市场上不有可能不存在所有权的交易，而城镇国有土地要转变以前使用权无期无限制的用于状况，并使土地转入地产市场沦为交易的客体，则必需找寻另一种土地上的权利替代土地所有权以造就土地转入流通领域。

而这种权利在我国就是土地使用权。　　土地使用权概念在各国物权法上未有闻，就概念的科学性来讲，此概念并无法几乎地说明了其内涵，因为土地使用权的内容依我国现行法的规定来看，并不是全然的用于，最少还不应还包括占据、土地的研发及收益等权能。

但此概念在我国的用于已相沿成习，故法律及大多学者皆用于此概念。另自所有权权能之看作，用于又仅有为所有权的一项权能，且用益物权也主以用于为其最基本的权能。

这样在我国就土地的用益物权方面用于“使用权”这一概念时，就被迫繁复地限定版“城镇国有土地使用权”、“宅基地使用权”、“农村土地使用权”等报以区别。土地就其用途而言，无非耕作与建筑（还包括宅基地）二种，城镇国有土地使用权的内容则主要是建筑及土地研发，此类似于传统大陆法系中地上权内容，故大多民法学者主张以地上权概念代替“土地使用权”概念。笔者亦指出使用地上权概念有助我国土地物权体系的创建。

但也不应看见：地上权是在土地私有制条件下产生的概念，地上权的内容甚广于我国的国有土地使用权概念，即地上权还包括了非开发性经营的宅基地使用权。故在我国使用地上权概念，只须具体在他人土地上专门从事建筑及研发为其内容，这样现行的国有土地使用权，农村或城镇集体土地的宅基地使用权皆还包括于其中，至于哪些地上权可以展开交易则可由法律规定解决问题。至于有些学者所指出不应沦为一项独立国家物权的土地开发权、土地经营权，实质上皆仅有为地上权的内容或权能，已为地上权概念的内容所还包括，并无独立国家的适当。

　　我国自由选择地上权（特例皆用地上权概念替换土地使用权概念）作为国有土地用于制度改革的出发点，其原因在于：①保证土地公有制；②借贷物权（不动产借贷物权仅有抵押权一种）在性质上虽为他物权，但它执着的是土地的交换价值，倘以土地所有权作为抵押权的标的，则在抵押权构建时即不会造成土地所有权的移转，此与坚决土地国有原则相符；③地上权是以执着土地的使用价值为内容的用益物权，地上权的拥有与行使以实际占据土地为其基本条件，地上权的移转与流通，无以造成土地占据人（即利用人）的大大变动，这样在有序的房地产交易市场条件下地上权的光阴，就无以造就土地流转到最佳的利用人手中，而丝毫不动摇国家所有人的地位。这样在私有制国家以土地所有权与地上权为二元交易标的模式，在我国因公有制度原因就仅有能反映为以地上权为交易标的一元模式。

目前，城镇国有土地使用权依行政拨给或转让合约而获得，在性质上这两种土地使用权（地上权）皆有误物权，只是因获得方式有所不同而在权利效力上有所差异。　　地上权的移转，自民法上看即为地上权人对其权利标的-地上权依法律不道德方式所作的法律上的处分，即地上权人对其所享有的地上权拥有处分权。此处分权的拥有为地上权交易市场以求构成的法律逻辑起点。

地上权人处分地上权不道德的方式大体有交易、互易、赠予、原作抵押权等。交易、互易、赠予（此为非交易方式）为依债权不道德方式使地上权产生变动；而原作抵押权则是在地上权之上再行原作一项不动产借贷物权，于被借贷的债务人不遵守债务而造成抵押权构建时，通过卖掉、拍卖会（在我国现行法上就土地使用权抵押只容许以拍卖会方式构建）而使地上权再次发生变动。

故就土地所有权、地上权与地上权之抵押权三者的关系来讲，包含立体层次的物权关系，即由国家土地所有权中为首长成地上权，再行在地上权之上原作抵押权，前者以土地为标的，后者则以地上权为标的。地上权人通过交易、互易、原作抵押权等方式使地上权转入流通领域，进而构成房地产交易的二级、三级……市场。

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